Elektronik İmza (E-İmza) İle Yapılamayacak İşler

Elektronik imza (e-imza) kavramını bir önceki makalemizde açıklamıştık. En net tanımıyla e-imza doğurduğu hukuki sonuçlar bakımından ıslak imza ile aynı sonuçları doğuran, eklendiği veri ile tümleşik dijital bir bağ kuran sayısal veridir. Bu bağlamda düşünüldüğünde e-imzanın tüm işlemlerde kullanılabileceği gibi bir algı oluşabilir. E-imza’nın taşımış olduğu özelliklere baktığımızda da bun görebiliriz. Elektronik İmza Kanunu’nun dördüncü maddesinde yer alan ifadelere göre bir takım özellikler taşımalıdır. Bu özelliklerin ilki, e-imza özellikle ve yalnızca imza sahibine tam bir şekilde bağlı olmalıdır. İkinci olarak e-imza sadece imza sahibine ait elektronik imza oluşturma aracı ile meydana getirilmelidir. Üçüncü olarak ise e-imzada yer alan elektronik sertifikaya bağlı olarak imza sahibinin kimliğinin tespitini sağlamalıdır. Son olarak ise e-imza ile imzalanmış belgelerde sonradan herhangi bir değişiklik olup olmadığının tespitinin yapılabilmesine imkan sağlamalıdır. Elektronik imza kanununun 5. Maddesinin ilk fıkrası incelendiğinde “ Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukukî sonucu doğurur” denilmektedir.

Yukarıdaki ifadelere baktığımız zaman e-imza kanunuunda yer alan bilgilere göre ıslak imza ile yapılan her işlemin e-imza ile yapılabileceği görülmektedir. Ancak durum bu şekilde değildir. Aynı kanunun 5. Maddesinin 2. Fıkrası incelendiğinde e-imza ile yapılamayacak işlemler  için “Kanunların resmî şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukukî işlemler ile banka teminat mektupları dışındaki teminat sözleşmeleri, güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilemez.” İbaresi eklenmiştir (15/7/2016 tarihli ve 6728 sayılı Kanunun 45 inci maddesiyle, bu fıkrada yer alan “teminat sözleşmeleri,” ibaresi “banka teminat mektupları dışındaki teminat sözleşmeleri,” şeklinde değiştirilmiştir). Madde incelendiğinde resmi şekilden anlaşılması gereken geçerliliği noter, tapu sicil memuru vs. resmi sıfatı olan kişilerin huzurunda veya katılımıyla geçerlilik kazanan işlemler anlaşılmalıdır. Örnek vermek gerekirse taşınmaz üzerinde bulunan mülkiyet hakkının bağış işlemi, satış işleminin vs. tapu sicil memurunun huzurunda yapılması zorunludur. Bu işlemler e-imza kullanılarak yapılamaz. Bir diğer örnek ise ticaret şirketinin kurulması için geçerli olan ana sözleşmedeki şirket kurucu ortaklarının ait imzaların noter tarafından onaylanması zorunluluğu şartı bulunmaktadır. Dolayısıyla ticaret şirketinin ana sözleşmesi şu anki kanuni düzenleme gereği elektronik ortamda düzenlenemez ve e-imza kullanılarak imzalanamaz. Elektronik İmza Kanunu’nun 5. Maddesinde yer alan bir diğer istisna ise özel bir merasime tabi tuttuğu denilmek suretiyle yapılan hukuki işlemlerdir. Özel bir merasim denilmek suretiyle ilk akla gelen Medeni Kanun kapsamında özel bir istisnai düzenleme olan evlenme sözleşmeleridir. Dolayısıyla evlilik sözleşmesinin de e-imza ile atılması mümkün değildir.

Elektronik İmza Kanunu’na baktığımız zaman e-imza her ne kadar ıslak imza ile aynı hukuki sonuçları doğursa da özel kanunlarda yer alan düzenlemeler saklıdır. Örnek vermek gerekirse böyle bir düzenleme Medeni Kanun’un 538. Maddesinde yer alan “el yazısı ile vasiyetnamenin” zorunlu olarak vasiyet edenin el yazısı ile yazılması özellikle yer aldığından dolayı, el yazısı ile hazırlanan vasiyetnamenin elektronik olarak hazırlanması sonrasında da elektronik imza ile imzalanması geçerli değildir. Elektronik İmza Kanununda 2016 yılında bir değişiklik meydana gelmiştir. Bu değişiklik yapılmadan önce banka teminat mektupları kanunun kapsamı dışında tutulurken 2016 yılında meydana gelen değişiklik ile banka teminat mektuplarının e-imza ile atılmasına imkan tanınmıştır.